1.- EL DERECHO PENAL Y EL FUNDAMENTO DEL DERECHO A CASTIGAR DEL ESTADO
EL DERECHO PENAL Y EL FUNDAMENTO DEL DERECHO A CASTIGAR DEL ESTADO
´Por: Dr. Alex R. Zambrano Torres / Director Ejecutivo de AZ TODO DERECHO
El Derecho penal es un asombroso esfuerzo por la sociedad de dotar de ciertos mecanismos de seguridad a los individuos y a la vez de poner en relieve la fuerza y efectividad del Estado, su carácter imperativo. El Derecho penal, es pues, una notificación al individuo para que éste se ciña a los principios del ordenamiento jurídico, para que sienta que no puede arbitrariamente cometer actos delictivos, para imprimir en la persona la conciencia de su pertenencia a un Estado, a una determinada sociedad, en el que es responsable de sus actos, en el que –como explicara Kant- cada individuo es responsable y creador de su propio destino.
En el Derecho Penal hay, pues, un principio rector: el delito. Y este delito no es más que la configuración cultural de lo que no se debe hacer, de lo prohibido, de lo sancionado. Pero lo asombroso de esa prohibición es que es a través del Derecho penal, como se ha logrado la extraordinaria transformación de los hechos sociales en hechos penales. Y esto siempre responde a un imperativo cultural, a un sistema de valores y condiciones culturales, es decir, a lo que la historia decide que es o no es delito; y la historia como todos sabemos, es nada más que la precisión de aquellos fenómenos relevantes y determinantes del movimiento social, de la vida social.
El Derecho penal, en su concepto moderno, no puede haber existido en épocas antiguas, porque lo que existía eran mandatos, imperativos, sanciones, castigos; porque estas facultades (penar, sancionar, castigar) no necesitaban de justificación en la sociedad, en los individuos. El Emperador, el monarca, el Rey, simplemente las imponía por imperio de su poderío, de su fuerza. El Derecho Penal, en el sentido moderno, comienza recién cuando el ser humano es tomado en cuenta como persona, como "una fracción de poder" necesaria para la organización política del Estado. El Derecho penal moderno involucra, indispensablemente, el parecer, la voluntad y el interés de los particulares. No es la fuerza lo que da la facultad de castigar, sino, la necesidad de organización social. El ser humano ya no se mide por su fuerza, por sus conquistas, sino por su condición de ser humano, y por el carácter especial y específico de tener voluntad que puede ser expresada. El Derecho penal, pues, se hace público, es decir, objetivo, imparcial, porque no representa ya más la voluntad del Soberano, sino de la sociedad entera, es decir, del Estado. El Derecho Penal, por esta figura, se convierte en un mecanismo que también transforma la voluntad social, colectiva, en el verdadero soberano; por tal ya no un individuo, una persona es quien determina la pena, sino la sociedad, el conjunto de personas que viven dentro de un determinado radio geográfico, político y jurídico.
Sin embargo, una vez determinado ya el Derecho penal, lo que queda es su identificación con la experiencia, su parte procesal, aquel método que logra delimitar si algún hecho ha encajado en un tipo delictivo. Este mecanismo es el Derecho Procesal Penal.
El Derecho Procesal Penal, es pues, indispensable para lograr la efectividad del Estado, la gran tarea: que cada quien asuma un puesto en la sociedad, y que responda por sus conductas.
Sabemos hoy que el nuevo Código Procesal Penal, por ejemplo, se intenta cambiar la forma como se administra justicia, la forma de ejercer la potestad punitiva del estado, de castigar al infractor de la ley. Así, de un sistema inquisitivo alcanzado con el Código de Procedimientos Penales de la década de 1940, a uno acusatorio-humanista contenido en el Código de 1991, y perfeccionado por el Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal. Mediante el cual es el Juez cambia de actitud o actividad, y especifica o especializa más su función, al ya no investigar los delitos, como producto del sistema inquisitivo. La investigación del delito, de determinación de la existencia de capacidad punitiva del Estado (para que el Estado pueda sancionar tiene que producirse el delito, y para que este se produzca tiene que existir en la ley, como tipo penal), correrá – la investigación- a cargo del Ministerio Público, que tendrá el ejercicio público de la acción penal, la investigación del delito y la carga de la prueba. Por lo que el Estado le atribuye, como cuerpo, como ente orgánico, al juez la actividad de específicamente "administrar justicia", y no a recabar o ejecutar los actos previos para la determinación de la justicia.
El Derecho Penal es un acto que vincula al ser humano con la sociedad toda, es decir, con el Estado. Vínculo jurídico porque es imperativo. La relación es entre el individuo y la sociedad y la relación entre el individuo y su conciencia. El Derecho Penal liberal ha comenzado con su lucha por ser de orden público, de orden social, y por lo tanto, por responder a un carácter imparcial, objetivo, nos cuenta Jiménez de Azúa. Y en esa historia, la historia de la afirmación de un derecho penal liberal, se afianza una idea propia de la validez del Derecho penal: ¿porqué el Estado tiene el derecho a castigar, a penar? ¿Con qué derecho el Estado puede y sanciona? Este carácter reflexivo no es propio del Derecho Penal, sino de la filosofía del Derecho; sin embargo, cabe siempre preguntarse sobre los fundamentos del Estado para castigar, y sobre cómo puede una disciplina identificarse al concepto de derecho, si parte sólo de una entidad artificial, ficticia, como es el Estado.
La explicación puede ser teleológica si se explican las razones o motivos últimos y finales de la pena (rehabilitar, evitar el crimen, etc.); o por otro lado, si no existe justificativo necesario para la existencia del Derecho penal, sino simplemente implementación de un sistema de represión que coincida con la soberanía del Estado de imponer sus normas; con un principio de dominación antes que de reformulación o resocialización del individuo penado, "Ya Manzini nos dijo (...) que la facultad de penar era un atributo de la soberanía" escribe Jiménez de Asúa.
Es con Thomsen, con el calificativo que le da al Derecho penal, que podemos entender en primera instancia el fundamento del Estado de castigar, Thomsen –según Luis Jiménez de Asúa- denomina al Derecho Penal como "Verbrechenbekampfungrsrech" "Derecho de lucha contra el crimen". Este podría ser el fundamento: la lucha contra el crimen. ¿Y porqué debe el Estado luchar contra el crimen? Porque las fuerzas del individuo, como individuo, no se abastecen para tal esfuerzo. Porque no existe proporcionalidad entre el delito, el delincuente y el agraviado. No hay equilibrio entre estas dos fuerzas: el delincuente y el agraviado. Por eso es un tercero, el Estado, quien tiene que equilibrar estas fuerzas, y reponer las cosas a un orden no natural, sino artificial, a un orden preestablecido, que es el de la tutela y defensa de los intereses privados, que en el Derecho penal se traduciría a que estos intereses privados se transformarían, por el Derecho penal, en bienes jurídicos. Así, con Jiménez de Asúa, sabemos que el bien jurídico no es más que este interés privado elevado a categoría de derecho tutelado, interés tutelado.
El Derecho Penal, pues, necesita definición, determinación de su esencia y función. Así la definieron, según Jiménez de Asúa, Berner y Brusa, como "La ciencia que funda y determina el ejercicio del poder punitivo del Estado", este dentro de las concepciones subjetivas. Mientras que definiciones de carácter objetivo nos la dan Renazzi, Tancredo Canonico, Holzendorff, como "Conjunto de normas que regulan el Derecho punitivo", o la de Franz von Liszt, Garraud, como "Conjunto de normas que asocian, al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia". De todas estas definiciones nos queda claro que es el ejercicio de la capacidad punitiva, de la potestad para castigar, lo que determina el efecto de la existencia del Derecho Penal. Este Derecho legitimaría, pues, este derecho a penar, a castigar, y lo legitima en diversos motivos; motivos que no responden al propio derecho penal, sino al Derecho público, es decir, al Derecho del Estado, del bienestar social.
El derecho penal, por ello, "funda y determina" la capacidad punitiva del Estado, el "ejercicio del poder punitivo del Estado". Transforma este acto (uso de la fuerza, o la violencia, para efectuar un castigo, una pena, al individuo infractor de la ley) en legítimo, es decir en aceptado y reconocido por toda la sociedad, porque le imprime el fundamento de constituir una "necesidad", un "factor y fenómeno" indispensable, para el control de la sociedad. Sin embargo no hay que olvidar que esta "potestad punitiva del Estado" ha existido desde antes de la existencia de la conformación del Estado moderno, desde antes de la conformación de sociedades modernamente organizadas. Y que la "capacidad punitiva", como potestad exclusiva del Estado, como poder, no ha dejado de existir desde ese entonces, ha estado presente desde el mismo momento en que existieron jefes. La potestad punitiva no ha desaparecido con el tiempo, pero si se ha transformado en sus fundamentos, a elegido, o requerido nuevos fundamentos, acordes con el tiempo y el nuevo tipo de cultura. En la antigüedad la potestad punitiva estaba fundamentada, por ejemplo en la teología, en la representación divina de quienes gobernaban, o en el propio principio del hecho de gobernar. En la sociedad moderna el fenómeno se ha trasmutado al reconocimiento de la sociedad, a la razón social. "Desde muy antiguos tiempos el Derecho penal lucha por hacerse 'público', es decir, objetivo, imparcial. En último término, para lograr ese rango que andando el tiempo se titulará liberal. La lucha entre la 'venganza de sangre' o la 'expulsión de la comunidad (...), reacciones de las tribus contra el delincuente, sin medida ni objeto, y el 'poder del Estado' para convertir en públicos los castigos, es un combate por la imparcialidad (y por ende, por el liberalismo) de nuestra rama jurídica. Con el talión, que da al instinto de venganza una medida y un fin, se abre el periodo de la pena tasada. Así se transforma en Derecho penal público el pode penal ilimitado del Estado." (Luis Jiménez de Asúa).
El Derecho penal determina dos fenómenos: el crimen, como hecho; y la pena, como legítima consecuencia. Sin embargo, puede apreciarse este fenómeno a la inversa, no puede haber crimen si no hay pena para ello. Así que el Derecho penal primero determina la pena, y luego de esto el crimen; así, sólo lo penado será considerado crimen.
Esta es la virtud del Derecho penal, y también su limitación. Es la parte predictiva del sistema jurídico, y del carácter sancionador del Estado. El Derecho penal se vuelve público, imparcial y objetivo, porque deja de ser arbitrario, al limitarse en la ley escrita, en su positivización. Pues aquí el fundamento por el cual el positivismo resultó un instrumento jurídico indispensable y necesario para la determinación y defensa de los derechos del ser humano. Cuando el Derecho penal se vuelve público, autolimita su facultad punitiva, autolimita la facultad de sancionar del Estado. Así, el Derecho penal se vuelve público, normativo, valorativo y finalista. Es Derecho penal público porque "sólo el Estado es capaz de crear normas que definan delitos y que impongan sanciones" explicaría Luis Jiménez de Asúa. Este carácter público del Derecho penal no era así en la antigüedad, donde la potestad punitiva era de carácter privado, porque era de potestad y atribución del jerarca, monarca, rey, chamán, padre de familia; una atribución del soberano de castigar a su libre decisión y albedrío.
Pero esta limitación al poder punitivo del Estado, constituido en derecho público, tiene que limitarse orgánicamente, es decir, contemplando la complejidad del fenómeno, porque el Estado, con su capacidad punitiva no es lo es todo, es necesario organizar a la sociedad en otros elementos más, por ello se dio la clásica división del Estado en tres poderes, Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, y Poder Judicial; es ésta última la que organiza el poder punitivo del Estado, no el que lo crea (El Derecho penal garantiza pero no crea normas – diría Jiménez de Asúa), sino sólo "lo administra". El derecho punitivo del Estado, tiene por tal que responder a un sistema normativo, predecible y predictivo. El Derecho penal se vuelve público, por la observancia de este acto: la publicidad, y se hace válido bajo otro principio: el debido proceso.
El Derecho penal tuvo que determinar por lo tanto que era lo que podía o no podía castigar, qué conductas podían ser pasibles de sanción, por ello tuvo que identificarse qué intereses eran pasibles de tutela jurídica, así "cuando los intereses fueron protegidos por el Derecho, se elevaron a bienes jurídicos". ¿Qué intereses eran importantes? Empezaremos con el Derecho a la vida, así nadie podía dar muerte a otro; o el patrimonio, por la cual nadie podía "robar" a otro, etc.
Sabemos hoy que el nuevo Código Procesal Penal, por ejemplo, se intenta cambiar la forma como se administra justicia, la forma de ejercer la potestad punitiva del estado, de castigar al infractor de la ley. Así, de un sistema inquisitivo alcanzado con el Código de Procedimientos Penales de la década de 1940, a uno acusatorio-humanista contenido en el Código de 1991, y perfeccionado por el Decreto Legislativo N° 957, Código Procesal Penal. Mediante el cual es el Juez cambia de actitud o actividad, y especifica o especializa más su función, al ya no investigar los delitos, como es actualmente, producto del sistema inquisitivo. La investigación del delito, de determinación de la existencia de capacidad punitiva del Estado (para que el Estado pueda sancionar tiene que producirse el delito, y para que este se produzca tiene que existir en la ley, como tipo penal), correrá – la investigación- a cargo del Ministerio Público, que tendrá el ejercicio público de la acción penal, la investigación del delito y la carga de la prueba. Por lo que el Estado le atribuye, como cuerpo, como ente orgánico, al juez la actividad de específicamente "administrar justicia", y no a recabar o ejecutar los actos previos para la determinación de la justicia.
La idea del derecho de castigar, que imponen los magistrados ha ido evolucionando hasta hacer que los magistrados sentencien. Sin embargo cabe anotar lo que Luis Jiménez de Asúa advierte: "se tiende a que los magistrados que condenaron no se desentiendan del reo sentenciado".
El Derecho penal tiene que hacer coincidir el delito con el delincuente, y esto parece haber desarrollado mejor el área de la Criminalística, como arte de la pesquisa, como el arte de descubrir el delito y el delincuente.
Es necesario, para determinar la función del derecho penal que se determine un método; pero parece ser que el método usado es el de aplicación de la ley penal. Sin embargo, se requiere, para darle legitimidad, del método teleológico, porque éste "averigua la función para que fue creada la Ley; explora la formación teleológica de los conceptos; esclarece el bien jurídico; desentraña el tipo legal; se vale del método sistemático.
Antiguamente el Derecho penal tiene su fundamento en otro factor, la utilización del delincuente en provecho del Estado en las minas, galeras, etc.
Hoy la penalidad tiene que justificarse en nuevos motivos, en nuevas razones, perfectamente concordantes con el fin del propio estilo de vida actual. El Derecho penal no puede ya ser aplicado sólo por juristas, es decir por personas versadas en el derecho sino por filósofos del derecho, porque se trata no de afirmar la existencia de un hecho y ubicarlo dentro de un tipo penal específico para descubrir y describir al delito y al delincuente, se necesita mucho más, "el jurista no puede contentarse con afirmar que un hecho ha existido. Necesitamos abocarnos al tema filosófico de por qué se pena. El jurista precisa ser filósofo, si quiere que sean perdurables las soluciones dadas a los problemas que le preocupan." El Derecho penal ha evolucionado a medida que evoluciona la cultura, es decir a medida del proceso mental con el que asumimos ciertos valores como legítimos y posbles. Las drásticas penas en la antigüedad respondían exactamente a la cultura que en ese tiempo se profería, donde la aplicación de las penas era un acto normal por la vigencia que tenían.
Sin embargo es necesario explicar cuáles han sido las razones del castigo. Esto ha sido desarrollado por diversas escuelas. Parece ser que el Estado lo único que hace es canalizar los instintos ancestrales del ser humano –según escribe Jiménez de Asúa-, "Cuando el Estado impone una sanción, canaliza así los instintos ancestrales del hombre: la retribución, la venganza y el sadismo". Según esta concepción "el castigo sirve de refuerzo a nuestro super yo".
Y que se entiende cuando sigue diciendo Jiménez de Asúa, que "Reprimimos el delito porque la impunidad incita a nuestro ello a rebelarse contra el control del super yo. Esta instancia anímica no se ha formado sino a expensas de grandes dolores: los instintos trataban de brotar del ello y vencer a la conciencia. Así, por introyección del padre se ha ido formando el super yo del hombre. De todos es sabido que padre y autoridad se identifican para los psicoanalistas. Si un crimen quedara impune, la autoridad podía ser burlada, y al ver nuestro ello que alguien lo ha podido hacer impunemente, desde nuestra inconsciencia trataría de imitar el mal ejemplo. El castigo sirve de refuerzo a nuestro super yo, y por eso la pena es difícil que desaparezca mientras no tome otro rumbo la vida.".
Por otro lado, "La venganza se proyecta contra el criminal,...", contra el agresor. Y Luis Jiménez de Asúa concluye diciendo que "la pena es la compensación de la renuncia al sadismo.". a ese instinto natural por ser cruel; puesto que sadismo, para una ecléctica filósofa, Simone, es nada más que crueldad. Este instinto de crueldad ha sido, desde toda nuestra vida, lo natural en el ser humano, y se ha mostrado de diferentes formas, desde las más espeluznantes, revestidas en el castigo del delincuente, "El hombre de antaño satisfacía su instinto de crueldad con mil espectáculos cotidianos. Al de hoy apenas si le quedan algunas diversiones, como las corridas de toros, el boxeo, las peleas de gallos y el castigo de los delincuentes. Todos estos instintos ancestrales han canalizado el derecho de penar.".
Por ejemplo, podemos parafrasear el texto de Foucault, Vigilar y Castigar, en donde se escribe lo siguiente: "Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1757, a 'pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París', adonde debía ser 'llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano'; después 'en dicha carreta, a la plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado [deberán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecho, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento". No olvidemos que este tipo de tortura, de pena era legítima, y natural. Este fenómeno se dio en Europa, y más cerca tenemos el hecho de Túpac Amaru, que fue descuartizado por cuatro caballos. Estos eran sanciones comunes para la época, y nadie se escandalizaba por el hecho, sino por el temor a que le pasara a uno de ellos. Así, los suplicios eran normales, ha tenido que pasar mucho tiempo para la "desaparición de los suplicios, y se ha pasado de un castigo público, "ha desaparecido el cuerpo supliciado, descuartizado, amputado, marcado simbólicamente en el rostro o en el hombro, expuesto vivo o muerto, ofrecido en espectáculo. Ha desaparecido el cuerpo como blanco mayor de la represión penal." Y se ha llegado a unos castigos discretos, más sutiles, más silenciosos. "La retractación pública en Francia había sido abolida por primera vez en 1791, y después nuevamente en 1830 tras un breve restablecimiento; la picota se suprime en 1789, y en Inglaterra en 1837. Los trabajaos públicos, que Austria, Suiza y algunos de los Estados Unidos, como Pensilvania, hacían practicar en plena acalle o en el camino real –forzados con la argolla de hiero al cuello, vestidos de ropas multicolores y arrastrando al pie e la bala de cañón, cambiando con la multitud retos, injurias, burlas, golpes, señas de rencor o de complicidad-, se suprimen casi en todas partes a fines del siglo XVIII, o en la primera mitad del XIX. La exposición se había mantenido en Fía mantenido en Francia en 1831, en contra de violentas críticas –'escena repugnante', decía Réal-, y se suprime finalmente en abril de 1848. (...) El castigo ha cesado poco a poco de ser teatro (...) el rito que 'cerraba el delito se hace sospechoso de mantener con él turbios parentescos: de igualarlo, si no de sobrepasarlo en salvajismo, de habituar a los espectadores a una ferocidad de la que se les quería apartar, de mostrarles la frecuencia de los delitos, de emparejar al verdugo con un criminal y a los jueces con unos asesinos, ..." Escribe Foucault.
Llega, sin embargo, con las ideas de la modernidad, el ocultamiento de la pena, pues se comenzaba a asociar al verdugo con el propio criminal, al hacerse el análisis del delito y del tipo de castigo, donde se estaría equiparando uno al otro. Por eso "El castigo tenderá, pues, a convertirse en la parte más oculta del proceso penal. Lo cual lleva consigo varias consecuencias: la de que abandona el dominio de la percepción casi cotidiana, para entrar en el de la conciencia abstracta; se pide su eficacia a su fatalidad, no a su intensidad vivible; es la certidumbre de ser castigado, y no ya el teatro abominable, lo que debe apartar del crimen..." escribe Foucault.. Debe haber otro tipo de repartición de la sanción, y la publicidad de la tortura, del castigo tiene que ser más discreto, menos público, lo público es el proceso, por eso "A partir de este momento, el escándalo y la luz se repartirán de modo distinto; es la propia condena la que se supone que marca al delincuente con el signo negativo y unívoco; publicidad, por lo tanto, de los debates y de la sentencia; pero la ejecución misma es como una vergüenza suplementaria que a la justicia le avergüenza imponer al condenado; mantiénese, pues, a distancia, tendiendo siempre a confiarla a otros, y bajo secreto. Es feo ser digno de castigo, pero poco glorioso castigar..." reseña Foucault.
Y luego el sistema de administración de justicia cambia. Ya no el castigo, la pena, el ejemplo, el escenario de la pena es lo importante, el juez ya no quiere ser el verdugo, sino el reeducador. Su función cambia, así, "...lo esencial de la de la pena que nosotros, los jueces, infligimos, no crean ustedes que consiste en castigar; trata de corregir, reformar, 'curar'; una técnica del mejoramiento rechaza, en la pena, la estricta expiación del mal, y liberta a los magistrados de la fea misión de castigar.", nos comenta Foucault..
REFORMA JUDICIAL
La Reforma judicial ha sido siempre un tema acariciado como una panacea. Esto se da generalmente cada nuevo periodo de gobierno; lo que es aceptable, pero los métodos para que sea eficaz no se han logrado aún. Lo que se ha logrado es intentos, que a la larga o a la corta han motivado el repensamiento de cómo mejorar la administración de justicia. Así, "... hablar de "reforma judicial"; (...) la reforma consiste, fundamentalmente, en una serie de medidas ordenadas a dotar al Poder Jurisdiccional de los elementos materiales indispensables, a lograr la mayor rapidez posible en los trámites judiciales, a mejorar los sistemas de selección de los magistrados, a obtener que la justicia esté al alcance de todos en forma imparcial y eficaz. Estas medidas van desde el incremento presupuestario de la administración de justicia, hasta la reforma de los códigos de procedimiento y la ordenación de las leyes nacionales.(...) Todas estas medidas, (...) no podrán configurar una auténtica reforma, si no van acompañadas de un radical cambio de mentalidad en lo que a la concepción del derecho se refiere." (Massini, Carlos Ignacio, La desintegración del pensar jurídico en la edad moderna, Editorial Abeledo-Perrot, pp. 78.).
Necesitamos un cambio, pero un cambio que signifique un replanteamiento de los conceptos modernos. Puesto que "Sobre los moldes gastados del actual pensamiento jurídico -heredero directo del elaborado en la modernidad- no habrá cambio verdadero ni progreso en el derecho; a partir del formalismo, el normativismo, el deductivismo judicial, la dogmática, el consensualismo y el positivismo "jurídico, no habrá reforma que merezca los esfuerzos llevados a cabo para concretarla; se volverá a lo mismo con distinto rostro y la mutación de la máscara no será suficiente para ocultar la grave enfermedad que aqueja al organismo jurídico.", por eso la visión debe ser diferente, desde otro método, el que integre el pluralismo social a un sistema social horizontal. En ello la Reforma judicial debe comenzar por la inteligencia, y ésta empezará por no caer en los "mitos y los conjuros" del pensamiento moderno, porque este tiene sus límites en la propia razón, que transformada en el derecho es representada por la ley. Sin embargo, es menester tener en cuenta que, por ejemplo, "En la esfera de la economía, la racionalidad moderna se manifestó en la tecnificación y en la búsqueda del incremento de la productividad basado en el cálculo y la planificación. Simultáneamente, una política de tinte liberal, abrió las puertas de la economía a una ola de productos importados sin estimular el desarrollo de la industria nacional,(...)En teoría, los principios liberales daban la posibilidad de elegir en el mercado y plasmar un camino autónomo, pero en los hechos no ofreció especialmente a las clases populares urbanas, los medios para afrontar la nueva situación. Alentó el individualismo, pero no se preocupó por la justicia. El liberalismo, por ello, impulsó una modernización sin modernidad." (Ruiz Zevallos, Augusto, Psiquiatras y Locos, Editado por el Instituto Pasado & Presente, pp. 24.). La reforma moderna de la sociedad, y en ella de la administración de justicia, por lo tanto, olvidaba la justicia, lo que produjo una contradicción entre lo individual y lo social. La modernidad, sin duda alguna alentó el individualismo, y logró que el ser humano fuera el centro del movimiento social, construyó una nueva teoría del Estado, así el nuevo fundamento implica que los ciudadanos "En consecuencia, no necesitan de un estado que los oriente hacia el bien, como quería San Agustín, ya que no reconocen más bien que el que ellos definen para sí mismos. El protagonismo social del Estado se encuentra así amenazado. Los individuos -eso que ya entonces se comenzó a llamar la "sociedad civil"- quieren hacer las cosas por sí mismos; y todo lo que necesitan es un árbitro que los coordine para que no se destruyan recíprocamente, nada más. El Estado no será ya el director de teatro que indica cómo deben representar su papel los actores sociales sino un mero árbitro que no juega el juego sino que se limita a garantizar que los actores sociales lo jueguen según las reglas que ellos mismos se han impuestos.", escribe Trazegnies. En esta tarea de organización de la sociedad, Hobbes replantea el Derecho y el Estado, y por eso es que se puede alegar que "...Hobbes, padre de la modernidad, replantea el Derecho y el Estado dándoles el carácter de instancias de compatibilización de fines individualmente determinados. Ya no se trata de diseñar el mundo a la manera divida con la ayuda del Derecho sino simplemente de coordinar los intereses privados a fin de que no se destruyan uno al otro. Esta coordinación se va a dar fundamentalmente de manera libre, a través de contratos privados; pero como el hombre busca siempre maximizar su interés y eso lo puede llevar incluso a romper sus promesas, hace falta un contrato social que organice ese tejido de contratos privados y los haga cumplir. Es entonces que nace la economía moderna, el Estado moderno y el Derecho moderno; o, si queremos decirlo de otra manera, la Economía, el Estado y el Derecho inspirados en el liberalismo.", seguiría explicando Trazegnies. Sin embargo hemos llegado a un nuevo mundo, el que trasciende la antinomia de la modernidad, e incorpora dosis de fines sociales, libertad y subjetividad, elementos liberales y sociales son ya reconocidos, para establecer una mejor organización social y jurídica.
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La administración de justicia, no sólo es un beneficio social, es además una necesidad de coexistencia. Desde que la acción directa (hacernos justicia por nuestra propia mano) dejó de ser considerada como la máxima de la vida, el hombre ha tenido que regular sus conductas de acuerdo a ciertas reglas generales (darle el poder de decisión, y calificación a un tercero), reglas determinadas en un principio por su propio consenso, y luego asumidas por su simple decisión y voto para que otros dirijan o programen su vida, claro está, de acuerdo a ciertos mecanismos de representación de la voluntad colectiva.
Esa condición de que otros decidan y califiquen nuestra pretensión, es decir, que le den categoría de justa y legítima a nuestros intereses, esa facultad a la que llamamos derecho a la "tutela jurídica efectiva", ha tenido algunos matices singulares, que pasan por mecanismos extrajurídicos, es decir, que escapan a la lógica de la normatividad positiva.
Expliquemos a qué nos referimos. Cuando alguien intenta obtener justicia, recurre a una institución social denominada Poder Judicial, éste se encarga de administrar justicia. Eso significa que ese órgano lo que hace es valorar nuestras pretensiones o intereses aludidos, asumirá la existencia de la contradicción y perseguirá mediante un determinado proceso establecer la verdad, a la que dará, en última instancia, la denominación de sentencia, que no es más que una resolución concluyente que identifica nuestra pretensión con la legalidad. Esta verdad, claro está, es sólo una verdad jurídica, temporal y operativa para el momento circunstancial exigible: necesidad de valorar, necesidad de hacer justicia efectiva.
Para llegar a esta verdad (que no es más que una ficción jurídica) se sigue ciertos pasos, secuencias preordenadas destinadas a obtener un fin determinado (hacer justicia). Todos esos pasos, están debidamente establecidos en el código: formas y plazos están allí en los códex (códigos y reglamentos) respectivos al caso considerado o puesto en vista de la administración de justicia.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que existen "otras" reglas más, distintas a las legales, que ponen en marcha las relaciones de poder, relaciones de poder que constituyen el verdadero cuerpo social.
Estos recursos son "…mecanismos infinitesimales, que tienen su propia historia".
En el sistema judicial se trata de la justicia, de cómo ser justos, "¿Cómo ser justos?, Lo que necesitamos saber no es en este caso qué es lo bueno para mí, o para nosotros, sino qué es lo bueno para todos, y a eso precisamente llamamos lo "justo". Es pues una pregunta por las normas o las condiciones igualitarias que nos permitan legitimar las pretensiones de todos a reivindicar sus derechos,…" diría Miguel Giusti.
El Derecho a castigar del Estado debe tener un límite o un eje central del cual parte, dicho en términos de Nietzsche, "La cuestión está en saber hasta qué punto ese juicio favorece la vida, conserva la vida, conserva la especie, quizá incluso selecciona la especie;…".